Cônjuge e companheiro: igualdade na sucessão

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ZENO VELOSO
Jurista 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apreciando o agravo de instrumento n° 70039688452, decidiu um caso muito interessante, que está pendente de recurso no STF e deve apresentar muitas consequências. 

Trata-se de uma união estável homoafetiva e um dos parceiros faleceu. 

O TJ gaúcho reconheceu o direito do companheiro sobrevivente à herança do falecido, mas limitado aos bens adquiridos a título oneroso na vigência da relação estável e, ainda, concorrendo o companheiro sobrevivente com a mãe do “de cujus”, ficando esta com dois terços da herança e o companheiro com um terço, aplicando o artigo 1.790, “caput” e inciso III, do Código Civil.

O aludido dispositivo trata, diretamente, da sucessão da companheira e do companheiro, portanto, do casal heterossexual. 

Mas a jurisprudência é mansa e pacífica - inclusive  nos tribunais superiores  -, mandando estender e aplicar às relações afetivas homossexuais as regras legais atinentes às uniões estáveis entre homem e a mulher.

Mas o companheiro sobrevivente não se conformou e alegou que a lei apresenta uma disparidade, um tratamento discriminatório à união estável, conferindo-lhe um tratamento inferior e diminuído, com relação ao casamento, no que tange à sucessão hereditária, e pediu que se aplicasse ao caso não o artigo 1.790, “caput” e inciso III, mas os artigos 1.829, inciso II, e 1.837, do Código Civil, que regulam a sucessão do cônjuge e a concorrência deste com o ascendente do falecido, prevendo que, se houver concorrência da viúva ou do viúvo com um dos ascendentes de primeiro grau (pai ou mãe), ao cônjuge tocará metade da herança (de todos os bens deixados pelo defunto, e não apenas dos que tenham sido onerosamente adquiridos durante o casamento), e ao ascendente caberá a outra metade. 

O recorrente invocou os artigos 1°, inciso III, 5º, inciso I, e 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal.

O TJ/RS, porém, não abraçou a tese e considerou ser descabida a equiparação da figura do companheiro à do cônjuge, afastando a aplicação do artigo 1.829 do Código Civil, argumentando que a Carta Federal não igualou, para todos os fins, os institutos do casamento e da união estável.

Tenho dito desde o tempo em que o Código Civil estava na fase da “vacatio legis” (isto é, já tinha sido aprovado, publicado, mas não estava, ainda, em vigor), que o artigo 1.790 do mesmo, que trata da sucessão entre os companheiros, representa uma disposição retrógrada, preconceituosa, discriminatória, passadista, eivada de inconstitucionalidade. 

Acaba de sair a 8ª edição do “Código Civil Comentado”, da Editora Saraiva, do qual sou um dos autores, e meu entendimento pode ser lido e conferido, a partir da página 2007.

O companheiro sobrevivente não se conformou com a decisão da Justiça do Rio Grande do Sul e apresentou recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal (recurso extraordinário 646.721-RS), sendo relator o ministro Marco Aurélio. 

O recorrente apontou a importância da questão sob os pontos de vista social, econômico, político e jurídico, ressaltando a possibilidade de a hipótese em questão refletir-se em incontável número de processos no Judiciário nacional, ultrapassando o interesse subjetivo das partes. 

Marco Aurélio afirmou que cumpre ao Supremo definir o alcance do artigo 226 da Constituição Federal, presente a limitação do artigo 1.790 do Código Civil, reconhecendo que o tema alusivo à sucessão, à união estável homoafetiva e as suas repercussões jurídicas está a reclamar o crivo do Supremo, pronunciando-se pela existência de repercussão geral (Constituição Federal, artigo 102, parágrafo 3º, inserido pela emenda constitucional (45/2004).

Portanto, o recurso extraordinário vai prosseguir, vai ser julgado pelo Excelso Pretório.

Penso que o malsinado artigo 1.790 do Código Civil está chegando ao fim. A sucessão entre companheiros - homossexuais e heterossexuais - vai passar por uma profunda revisão. 

Tanto a família criada pelo casamento como a família constituída pela união estável - heterossexual e homossexual - devem seguir as mesmas regras, receber idêntico tratamento no que pertine à sucessão hereditária. 

Não há e não pode mais haver neste país famílias de primeira classe e famílias de segunda ou de terceira classe.

09.12.2013

Fonte: Publicado no jornal "O Liberal" -  07.01.2012 

        Código Civil - 

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

 

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