Enquanto perdura o casamento ou a união estável, até em razão do princípio constitucional da igualdade, os cônjuges ou os companheiros, sem nenhuma preferência, sem qualquer precedência, exercem o poder familiar, com a extensão referida no art. 1.634 do Código Civil. A regra fundamental está na Constituição, art. 229, 1ª parte: 'Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores', e na base de tudo os princípios da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável, do melhor interesse da criança e do adolescente.

O art. 1.631 do Código Civil enuncia que, durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais, e o art. 1.632 acrescenta: 'A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos'.

Porém, se chega o desencanto, se acaba o afeto e o amor desmorona, cresce a sombra da crise e a separação é irremediável, tem-se de pensar em primeiro lugar e em primeiríssimo lugar resolver a questão dos filhos. Havendo acordo do casal, o mútuo consentimento decidirá sobre a guarda. Na legislação anterior também era assim; entretanto, se a separação não era amigável, mas litigiosa, os filhos menores ficavam com o cônjuge que a ela não houvesse dado causa. Era a presença da velha questão da culpa. Atualmente, o problema da culpa não mais existe, pois o Código Civil muda o enfoque e prevê que decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

A larga e longa tradição brasileira nesta matéria é a da atribuição da guarda exclusiva a um dos separandos (na maioria dos casos, à mulher), ficando o outro genitor com o direito de visita, que envolve o de fiscalizar a manutenção e educação do menor.

Acaba de ser editada a lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que foi publicada no dia 16 de junho de 2008, e vai entrar em vigor 60 dias depois de sua publicação, que altera a redação dos arts. 1.583 e 1584, do Código Civil, 'para instituir e disciplinar a guarda compartilhada'. Há algum tempo, nesta coluna, falando sobre o assunto, defendi a idéia de que a guarda compartilhada, mesmo não tendo sido expressamente prevista no Código Civil, podia ser atribuída pelo juiz, a pedido dos pais e considerando o interesse e bem-estar da criança e do adolescente. Agora, temos a lei, ou, como se diziam os romanos: habemus legem.

Conforme o novo art. 1.583, a guarda será unilateral e compartilhada, compreendendo-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores, que deve revelar melhores condições para exercê-la, especialmente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, segurança, educação. Por sua vez, guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

O art. 1.584, com nova redação, diz que a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução da união estável ou em medida cautelar, ou decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Na guarda compartilhada ou conjunta, o filho vai morar e viver nas casas de ambos os pais, tendo, portanto, dupla residência, ficando em uma e outra, transitando de uma casa para a outra. Não obstante, pode ser definida como residência a de um dos pais, onde o menor viverá ou permanecerá, ainda que possa freqüentar a casa do outro. Neste caso, os pais, embora separados, convivem com os filhos de modo mais intenso e completo, num sistema de co-gestão. Nenhum dos pais é um mero e simples visitante, um 'pai de fim de semana', ou 'mãe de feriados'.

Muitos confundem, mas a guarda compartilhada não equivale a outra modalidade, em que a convivência do filho é dividida entre os pais, por períodos preestabelecidos de tempo, por exemplo: passa um mês na casa de um genitor, e o mês seguinte na casa do outro. Os autores, de modo geral, combatem este tipo de guarda - que se chama alternada -, alegando que a movimentação a que se submete a criança gera insegurança, incerteza, ansiedade, desestrutura o menor.

Para o sucesso da guarda compartilhada, os pais têm de manter entendimento, cooperação, diálogo constante, cultivar certa harmonia, superando eventuais desavenças, mágoas, ressentimentos, em prol da felicidade dos filhos. Isso é bom de dizer e de falar, mas as realidades da vida nem sempre são tão simpáticas, encantadoras. De minha parte, acho difícil, quase impossível, se os pais não se dão bem, se não se dispõem à conciliação, que possa a guarda compartilhada ser ordenada ou decretada pelo juiz e dar certo.

04.09.2008

Fonte: Jornal "O Liberal" - edição 21.06.2008

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação da LEI Nº 11.698/13.06.2008, vigência em 15.08.2008)

§ 1^o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5^o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2^o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.

§ 3^o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação da LEI Nº 11.698/13.06.2008, vigência em 15.08.2008)

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1^o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2^o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3^o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4^o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5^o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)