AGRAVO
EM COMUTAÇÃO de
pena
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MANUTENÇÃO
DA SENTENÇA
PROC.
Nº ...... (.....-CP) – COMUTAÇÃO / AGRAVO
01.
YYY interpôs
Agravo em Execução Penal
visando reformar a decisão que indeferiu seu pedido de comutação de pena.
02.
Às fls. 47 dos autos consta certidão da Sra. Escrivã desta Vara, na
qual registra que “a sentença de comutação
de pena foi publicada no Diário da Justiça no dia
09 de fevereiro de 2000. Que e o recurso de agravo foi protocolado em 28 de fevereiro de 2000, portanto
intempestivo”.
03.
Diz o agravante que o Juízo “indefere
o pedido, sem no entanto fundamentá-lo no artigo 2º do Decreto Presidencial
que concede o benefício”.
04.
O art. 2º do Decreto nº
3.226/99 deixou de ser citado vez que não
beneficia o apenado, considerando que essa norma só é aplicada na hipótese de
a condenação não ser por crime hediondo, sendo que
para esta espécie de crime a comutação, que é o próprio indulto, é
vedada pelo art. 7º, citado exaustivamente na sentença embargada.
05.
Há o argumento do agravante de que a Lei nº 8.930/94, que deu nova redação
a Lei nº 8.072/90, excluiu dos crimes hediondos
o atentado violento ao pudor que não seja combinado com o art. 223 do Código
Penal.
06.
Registra-se, contudo, que em decisões sobre agravo em processo de
progressão de regime, aqui inteiramente aplicáveis, por se tratar da matéria
alegada, já decidiu que o crime do art. 214
do Código Penal é hediondo, como abaixo se demonstra:
TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
ACÓRDÃO No
37.999
EMENTA: Agravo
de Execução Penal – Crime previsto no art. 214 do CPB – Interposição
contra decisão que indeferiu pedido de progressão de regime com fundamento no
art. 112 – LEP – Crime considerado hediondo pela Lei 8.072/90 –
Inadmissibilidade –Agravo improvido. (DJ 13.01.2000)
Mesmo entendimento nos Acórdãos nº 36.515,
pub. DJ de 25.06.1999;
nº 36.796, pub. DJ de 05.08.1999;
nº 37.033 –DJ de 02.09.99;
nº 37.625, pub. DJ 19.11.1999;
nº 34.306, pub. no
DJ de 04.08.98
07.
O Colendo Supremo Tribunal Federal e os demais Tribunais Pátrios têm,
reiteradamente, decidido que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
mesmo em suas formas simples, estão caracterizados como crime hediondo,
conforme se infere nas ementas a seguir:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
H.C. nº
71.105-7 - MS
Primeira
Turma (DJ, 23.09.1994)
Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches
EMENTA: - Direito Penal e Processual Penal. Crime
hediondo: atentado violento ao pudor. Regime de cumprimento de pena. Apelação
em liberdade. Lei nº 8.072, de 25.07.1990:
artigos 1º e 2º, § 1º.
1.
A Lei nº 8.072, de 25.07.1990, no art. 1º, considera hediondo dentre
outros, o crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do C. Penal).
2. O § 2º do art. 2º desse diploma impõe ao juiz, em caso
de sentença condenatória, que decida, fundamentadamente, se o réu poderá
apelar em liberdade.
STJ - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CRIME HEDIONDO
– PRISÃO EM FLAGRANTE – Tanto a forma simples (CP art. 214), como a versão
qualificada (CP art. 223, caput, e § único), ambas inserem-se na
classificação prevista no art. 1º da Lei 8.072/90. Vedada, no caso, a
liberdade provisória. Recurso conhecido e provido. (STJ – RHC 6.633
– SP – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo – DJU 15.09.1997)
STJ - ESTUPRO – CRIME HEDIONDO – REGIME PRISIONAL
(§ 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90) – 1. Em se tratando de estupro,
crime hediondo, o regime de cumprimento de pena é o integralmente
fechado. 2. Recurso provido. (STJ – REsp 73.366 – 6ª T. – Rel.
Min.
Anselmo Santiago – DJU 01.07.1996)
HABEAS CORPUS – IMPETRANTE QUE PRETENDE A LIBERTAÇÃO DO PACIENTE,
ACUSADO DE ESTUPRO CONTRA UMA CRIANÇA DE APENAS SETE ANOS DE IDADE, NEGANDO A
IMPUTAÇÃO E ALEGANDO NULIDADE DO PROCESSO, POR ILEGITIMIDADE DA PARTE E AUSÊNCIA
DE REPRESENTAÇÃO – ORDEM DENEGADA
– Tendo o laudo pericial constatado,
dias depois do ocorrido, lesões no órgão genital de uma menina de apenas sete
anos de idade, é evidente que o paciente, homem adulto, usou de violência real
para manter com a vítima relações sexuais completas. Conforme a lei vigente,
até prova em contrário, a mãe da vítima é pobre na forma da lei, e o
paciente nada provou em contrário. O requerimento para instauração de inquérito,
nos crimes de estupro, eqüivale à representação, e, sendo com violência
real, como ocorreu, a ação penal pública independe de representação. Sendo o estupro crime hediondo, ainda que na sua forma simples,
correta é a prisão do estuprador, que, por lei, é presumido perigoso. (TJMS
– HC – Classe A – I – N. 58.361-5 – Três Lagoas
– 1ª T. – Rel. Des. José Benedicto de Figueiredo – J. 05.05.1998)
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – JUIZ QUE CONCEDE, A CONDENADO POR
ESTUPRO, PROGRESSÃO PARA REGIME SEMI-ABERTO, POR ANALOGIA DA LEI 9.455/97 –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA TORNAR SEM EFEITO A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO,
PORQUE AS REGRAS DA LEI 9.455/97 NÃO SE APLICAM, POR ANALOGIA, AOS CRIMES
HEDIONDOS, E O CRIME DE ESTUPRO É UM DELES – RECURSO PROVIDO
– As regras da
Lei 9.455/97 são restritas ao crime de tortura; assim, os demais crimes que,
por força da Lei 8.072/90, foram considerados hediondos não comportam progressão
de regime, nem regime menos rigoroso que o fechado. Dá-se provimento ao recurso
de agravo interposto pelo Ministério Público, para revogar a progressão para
regime semi-aberto de condenado por crime
de estupro, que, em qualquer de suas modalidades, é crime hediondo e,
como tal, não admite progressão. (TJMS –
Ag – Classe A – XXI – N. 58.098-7 – Coxim – 1ª T.Cr. – Rel.
Des. José Benedicto de Figueiredo – J. 09.06.1998)
CRIME HEDIONDO – ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – AUMENTO ESPECIAL DA PENA
(ART. 9º, DA LEI 8.072/90) – DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA SIMULTÂNEA DAS
FORMAS QUALIFICADAS PREVISTAS NO ART. 223, CAPUT E PAR.
ÚNICO, DO CP – RECURSO PROVIDO – PENA AUMENTADA
– Para que haja a
incidência da majorante especial prevista no art. 9º, da Lei 8072/90, basta
que a vítima esteja base condições previstas no art. 224, do CP, sem qualquer
outra conjugação, não se exigindo, para tanto, na Lei dos Crimes Hediondos, a
ocorrência simultânea das formas qualificadas; o aumento incide tanto no tipo simples, quanto no qualificado.
(TJSC – ACr 28.757 – 2ª C. Crim. – Rel. Des. Nilton Macedo Machado – J.
04.09.1992)
08.
Diz o agravante que “fundamentou-se
ainda o douto Magistrado em jurisprudência e doutrina que foram elaboradas com
fundamento em Decretos passados, que não permitiam a comutação de pena para
os condenados por crimes hediondos...”(fls. 78)
09.
A citação da jurisprudência veio em fundamentação ao entendimento de
que a comutação é o próprio indulto de forma parcial, como consta dos Acórdão
lá transcritos :
“A comutação de pena decorre de indulto”
“Comutação – Aferição dos requisitos subjetivos com o
mesmo rigor que se exige para o indulto pleno”
“Pena – Comutação – Pretendida concessão de indulto”
“Indulto Parcial – Comutação de Pena”.
10.
Alegada o agravante que a Constituição Federal, sobre os crimes
hediondos, só os torna insuscetíveis de graça ou anistia.
11.
Quando a Constituição Federal considera insuscetíveis de graça ou
anistia e o Decreto Presidencial em estudo impossibilita o deferimento do
indulto aos condenados por crimes hediondos estão, também, proibindo a concessão
de comutação, sabido que a graça abrange o indulto e a comutação é o próprio
indulto de forma parcial.
12.
Como se sabe, o indulto, que equivale à graça,
pode ser total ou parcial. Quando parcial recebe o nome de comutação.
13
Sobre a alegação de que a Constituição Federal só se refere à graça
ou anistia, seguimos o entendimento de inúmeros doutrinadores que entendem ser
o indulto a própria graça, como abaixo transcrito:
Paulo
Lúcio Nogueira
“Em sentido
amplo, a graça abrangeria tanto a anistia como o indulto”
“O instituto
da graça foi absorvido pelo indulto, que pode ser individual ou coletivo”.
“O indulto
individual pode ser total se visa a pena principal e parcial se visa diminuir,
comutar ou substituir a pena” ”.(in Comentários à Lei de Execução Penal, 3a
ed., pág. 314).
E. Magalhães
Noronha
“Tem a graça dois sentidos: um amplo e outro
restrito. No primeiro, abrange a anistia e o indulto; no segundo, constitui
medida de clemência como os outros dois.” in Curso de Direito Processual
Penal, 6a ed., pág. 333)
Julio Fabbrini
Mirabete
“Mas
a Lei nº 8.072, de 25.7.90, em seu artigo 2º, I, diz que são insuscetíveis
de indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Já se tem afirmado que a lei é
inconstitucional e não poderia vedar tal benefício pois a Constituição
Federal não se refere, no art. 5º, XLIII, ao indulto, mas apenas à anistia e
à graça. Mas, como já observado, a palavra “graça” no dispositivo citado
tem de ser entendido como “indulto” pois somente este e a anistia são
formas constitucionais de “indulgentia principis” pelo Executivo e pelo
Legislativo, e a Lei nº 8.072 somente se refere a indulto e graça para
coincidir com o art. 5º, XLIII, e, ao mesmo tempo, não dar margens a dúvidas
quanto à sua abrangência. Ademais, não haveria sentido em se proibir a
anistia, que só pode ser concedida por lei e se permitir o indulto individual
ou coletivo, dependente de decreto. De qualquer forma, a concessão de indulto
é ato discricionário do Presidente da República, que pode excluir do decreto
crimes considerados de gravidade mais dilatada, condenados a penas mais severas,
criminosos reincidentes etc., sem que se possa cogitar de inconstitucionalidade
por essa limitação”.(in Execução Penal – Comentários à Lei nº
7.210, de 11.7.84, 8a ed., pág. 418)
“Dispõe a
Constituição que são insuscetíveis de graça a prática de tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos
como hediondos. Regulamentando o art. 5º, XLIII, da CF, a Lei nº 8.072
diz que tais crimes, consumados ou tentados, são insuscetíveis de “graça
ou indulto”, vedando-se, em conseqüência, tanto o indulto individual quanto
coletivo”(Cód.
Penal Interpretado, ed. 1999, pág. 556”
“Doutrinariamente,
a expressão "graça" significa "indulto individual", mas,
nos termos constitucionais, seria contra a lógica e o sistema proibir este e não
o indulto coletivo. Assim, a conclusão é a de que a interpretação, no caso,
é extensiva, ou seja, onde se lê "graça" deve se entender
"indulto individual e coletivo". (Tortura: Notas s/Lei 9.455/97)
Damásio E. de
Jesus
“A
graça e o indulto podem ser:
a) plenos:
quando extinguem totalmente a punibilidade;
b) parciais:
quando concedem diminuição da pena ou sua comutação (substituição da pena
por outra de menor gravidade).
Nos termos do
art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, a graça e o indulto não podem ser
aplicados em relação a delitos referentes à prática de tortura, tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e aos definidos como crimes
hediondos”
(in Direto Penal, 1º vol., Parte Geral, 22a ed., 1999, pág. 697)
Alberto
Silva Franco
“A concessão do indulto coletivo, assim como a do indulto individual
(graça), já estava proibido no texto da Carta Magna. Nem o dispositivo da
Lei de Crimes Hediondos é inconstitucional ao acrescentar o indulto, nem o
dispositivo constitucional, omitindo-o, teria sido omisso”
(Crimes Hediondos – 2a ed. – pág. 59 - RT 664/268)
Antônio José Miguel Feu Rosa
“O indulto eqüivale à graça. A diferença reside em que a graça é
individual, e o indulto, coletivo.” (Execução Penal, ed. 1995, pág.
431)
Heráclito
A. Mossin
“Geralmente,
apenas se fala em indulto (que abrange a graça), segundo a própria
terminologia constitucional (CF/88, art. XII) e das execuções (LEP, art. 188).
Há, porém, certa diferença técnica: a graça é em regra individual e
solicitada, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo." (Juris Síntese
– Vol. 17 mai/jun/99).
14.
Mantemos, pois, a sentença agravada por seus próprios fundamentos,
referente à comutação de pena requerida por YYY
.
15.
Remetem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará para os
fins de direito.
Intimem-se.
Belém (PA), 02 de março de 2000
Carlos
Alberto Miranda Gomes
Juiz de Direito Auxiliar
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